"4,32 millones de personas con discapacidad,
más de 8.000 asociaciones luchando por sus derechos"
Opinión
“Sobre la necesidad de la reforma integral del artículo 49 de la Constitución Española de 1978: más allá de un cambio terminológico” (1)
Por Esperanza Alcaín Martínez. Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Granada. Patrona de la Fundación Derecho y Discapacidad
05/11/2018
La reivindicación de reforma del artículo 49 de la Constitución Española de 1978 (en adelante CE) nos sitúa ante un hecho histórico de gran transcendencia jurídica, por lo que supone la modificación del texto constitucional, pero sobre todo de gran repercusión social, porque será la vía de introducción expresa en la principal norma nuestro ordenamiento jurídico de los principios que han de informar las actuaciones del Estado en relación a los derechos de las personas con discapacidad.
En estas primeras reflexiones quiero hacer constar de forma clara y rotunda mi opinión acerca de la viabilidad normativa y funcional del actual artículo 49 de la Constitución Española: es indispensable abordar una reforma integral de su contenido, sin ninguna excepción ni condición (2), tomando como base los siguientes argumentos.
Artículo 49 de la Constitución Española:
<<Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos.>>
El precepto se encuadra en el Título I de la Constitución, “De los derechos y deberes fundamentales”, capítulo tercero “De los principios rectores de la política social y económica”, en relación con los principios rectores de la política social y económica <<…cuyo reconocimiento, respeto y protección>>, según el art. 53.3 CE, <<…informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos.>>
Pues bien, creo que debemos plantearnos una pregunta básica: ¿tal y como está redactado el artículo 49 CE, podemos afirmar que se contemplan las directrices y principios rectores de la política a desarrollar en relación a las personas con discapacidad? Mi respuesta es contundente: NO
Para argumentar nuestra rotunda negativa y la defensa de la reforma integral del artículo 49 CE opto por hacer un análisis desde los distintos criterios metodológicos que posteriormente se van a utilizar, que utilizamos para llevar a cabo la aplicación de las normas jurídicas (Artículo 3.1 Código Civil):
<<Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.>>
Analizando el contenido del artículo 49 CE conforme a estos criterios, llegaremos a un resultado final claramente contradictorio con las normas que regulan los derechos de las personas con discapacidad. Hasta el punto de afirmar que su aplicación es “contra legem”, ya que avala justamente una realidad de discriminación y no accesibilidad, cuanto menos, puesta de manifiesto desde distintos sectores de la sociedad (fundamentalmente desde el movimiento asociativo y las personas con discapacidad). Y resulta especialmente evidente el perjuicio provocado por la absoluta desconexión entre el precepto constitucional y los principios inspiradores de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, la Convención)(3), poniéndose así en entredicho la política a desarrollar en esta materia por los poderes públicos.
Del contenido del artículo 3.1 Código Civil extraemos cuatro criterios: criterio gramatical-literal, criterio histórico, criterio lógico-sistemático y criterio sociológico-teleológico.
1) Criterio GRAMATICAL-LITERAL (según el sentido de las palabras).
La terminología utilizada por el legislador constitucional no es correcta. Actualmente, cualquier norma que la utilizara debería declararse nula de pleno Derecho, por afectación a la esencia del contenido normativo con grave perjuicio hacia los destinatarios de la protección diseñada por la norma.
Términos como “disminuidos”, la clasificación desfasada, la referencia al “amparo”, a la política de “rehabilitación” e “integración”…, nos llevan automáticamente al modelo asistencialista o al modelo médico-rehabilitador, ambos desterrados por la Convención.
Según mi criterio, el sujeto que ha de quedar reflejado en el artículo 49 CE ha de ser la “persona con discapacidad”. Es el sujeto de derechos y obligaciones contemplado en la Convención.
A la hora de invocar una norma siempre nos tenemos que referir con precisión al sujeto que figura en su texto, y no a otro.
Por otra parte, no hace falta incorporar más clasificaciones porque será la Ley la que defina y nos describa el sujeto al que se aplicará la norma y al que debe dirigirse la actuación de los poderes públicos. Actualmente es el artículo 4 de Texto Refundido de Ley General de los Derechos de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social aprobado por Real Decreto Legislativo /2013, de 29 de noviembre (4).
Es imprescindible que la CE contemple expresamente el término “persona con discapacidad”. Si la primera norma del ordenamiento jurídico lo recoge, las demás también lo harán, aunque sea por remisión, evitándose así la discusión sobre la terminología que nos aleja de los verdaderos e importantes problemas y, por el contrario, nos acercaría a una fragrante situación de inseguridad jurídica.
2) Criterio HISTÓRICO (teniendo en cuenta los antecedentes de la norma)
Como no podía ser de otra forma, la Comisión redactora, en 1978 estaba influida por los principios y valores del momento, que respondían a un modelo segregador, muy alejado del que existe en la actualidad.
De ahí que también, conforme a este criterio, sea necesario suprimir en su conjunto el texto del artículo 49 CE, y no solo haya que eliminar el término “disminuidos”. Es un precepto redactado en una época en la que “la discapacidad” estaba incardinada en un modelo de prescindencia e incipiente modelo asistencialista. El resultado es el contenido proteccionista y centrado en las prestaciones que se han de contemplar por los poderes públicos. Actualmente, esta redacción es inadecuada y jurídicamente insuficiente porque no sirve de apoyo legal para todas las políticas públicas que se han de desarrollar. El artículo 49 CE nos lleva a un modelo de la discapacidad pre-Convención.
3) Criterio LÓGICO-SISTEMÁTICO (atendiendo a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada y en relación con el contexto)
El artículo 49 CE debe estar redactado conforme a la realidad del siglo XXI, que dista de la de los años 70 del siglo XX, y que podría definirse, entre otras, por los siguientes conceptos: modelo social de la discapacidad, atención integral de la persona con discapacidad, apoyo para el desarrollo personal y profesional, prioridad a la autonomía personal.
Se han de suprimir las políticas asistencialistas y se han de introducir en ellas los principios que inspiren y marquen las pautas para el desarrollo de políticas de promoción de las personas con discapacidad, políticas de protección y garantía de los derechos de las personas con discapacidad, políticas de inclusión social (no de integración), políticas de desarrollo de la autonomía personal…
Todas estas políticas no se pueden desarrollar con la redacción actual del artículo 49 CE y si los poderes públicos las pretenden ejecutar con esos principios rectores, estarán actuando en contra del contenido normativo que ha sido insertado por el importante y extenso conjunto de normas reguladoras del Derecho de la Discapacidad.
4) CRITERIO SOCIOLÓGICO-TELEOLÓGICO (según el espíritu y finalidad de la norma)
Ha de quedar clara la finalidad del precepto tanto para los poderes públicos, como para los que acudimos a la CE.
Es cierto que les son aplicables a las personas con discapacidad principios y valores que “ya están reconocidos” y son “generales”, como por ejemplo, el artículo 14 (no discriminación), y muy especialmente, el artículo 9.2 que contiene principio de igualdad material: <<Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.>> .
A la vista del trascendental mandato que contiene, el propio cumplimiento y desarrollo del este precepto nos lleva inexorablemente a promover una reforma del artículo 49 CE con carácter urgente y sobre todo una reforma comprometida con un ejercicio de identificación de principios rectores propios que se configuren en derechos básicos y especializados de las personas con discapacidad, coexistentes con los principios generales comunes.
El artículo 49 CE debe diseñar el conjunto de principios generales “específicos” para las personas con discapacidad, de tal forma que quede configurado el marco de su estatuto básico de derechos y deberes, con principios que generen un desarrollo normativo eficaz.
Se ha lograr que este artículo contemple los principios específicos para el ámbito de las personas con discapacidad cuyo desarrollo permita trasladar a los poderes públicos una forma de actuación para que se constituya en precepto de referencia estructural ante cualquier actuación del Estado en cualquiera de sus sectores integrados y desde cualquiera de los poderes que lo configuran y definen, ejecutivo, legislativo y judicial.
Si se consigue dejar reflejado en el texto los principios que constituyen la esencia de la garantía de los derechos de las personas con discapacidad habremos conseguido marcar el punto de partida para cualquier discurso jurídico, profesional, coloquial sobre la discapacidad y las personas con discapacidad.
Dado que se ha de ofrecer los principios rectores de la política social, ¿qué principios deben quedar expresamente reflejados? Principios que hayan tenido origen en la Convención o cuyo desarrollo se identifique esencialmente con la garantía de los derechos de las personas con discapacidad.
Destaco los siguientes (5):
- a) No discriminación, si bien ya está inserto en el artículo 14 CE., por lo que bastaría con incorporar expresamente la referencia a la discapacidad como causa de discriminación.
- b) Igualdad de Oportunidades: que implica necesariamente, cuando sea necesario, adoptar medidas de acción positiva y ajustes razonables.
- c) Accesibilidad Universal: accesibilidad de entornos, procesos, bienes. Accesibilidad a la comunicación, información, cultura, ocio.
- d) Diseño para todas las Personas: Si desde el origen los entornos, procesos, bienes, productos,…pueden ser utilizados por todas las personas, no tendremos que valorar situaciones de discriminación y no accesibilidad.
- e) Transversalidad de las políticas en materia de discapacidad para lograr la implicación de toda la sociedad y poderes públicos, tanto en sentido horizontal como vertical.
- f) Inclusión social: garantizar la participación plena y efectiva en la sociedad.
- g) Autonomía Personal: conlleva el reconocimiento de la capacidad de decisión de cada persona, con los apoyos siempre que los requiera y que sean necesarios.
- h) Vida Independiente: que conlleva el poder de decisión sobre la propia existencia y la participación activa en la sociedad.
- i) Dialogo Civil: obligatoria participación de las personas con discapacidad y del movimiento asociativo.
Sentado todo lo anterior, debemos pronunciarnos también acerca de la relación entre el artículo 49 CE y la Convención: ¿Debe quedar expresado en su contenido una referencia normativa a la Convención como norma básica y configuradora del estatuto jurídico de los derechos de las personas con discapacidad?.
A nuestro juicio, sin duda alguna debe incluirse en el precepto constitucional la referencia expresa a la Convención. Una de las principales razones es que aunque pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento jurídico desde 2008, todavía es desconocida por la mayoría de la sociedad y los operadores jurídicos hasta el punto de crear una situación de no aplicabilidad directa por desconocimiento y ausencia de referencias jurídicas en textos esenciales, todo lo cual provoca una claro y lesivo incumplimiento reiterado de los derechos de las personas con discapacidad.
Su incorporación podría ser en el artículo 49 CE, o bien en el artículo 10 CE de tal forma que se pudiera aprobar una redacción como la que a continuación propongo: <<Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, LA CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España>>.
No olvidemos que uno de los motivos por los que se elaboró la Convención, específica para las personas con discapacidad, fue la insuficiencia de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ante una sistemática discriminación de las personas con discapacidad ante el incumplimiento reiterado de la Declaración por los Estados.
En conclusión, la reforma del artículo 49 CE se ha de abordar por el legislador sin olvidar:
- La norma resultante del proceso de reforma que se aborde debe perdurar en el tiempo, cumpliendo la función de permanencia que es propia de las normas jurídicas.
- Debe redactarse con unos términos que impliquen la existencia de un contenido normativo básico, y que impulse de forma natural un posterior desarrollo normativo.
- El destinatario del precepto no es único: su contenido está dirigido a los poderes públicos, por supuesto, pero también a toda la sociedad integrada por los diferentes operadores jurídicos, profesionales, docentes e investigadores, estudiantes universitarios, asociaciones y colectivos interesados en la defensa de los derechos de las personas con discapacidad.
Acudimos a la CE como punto de partida de un análisis, como base jurídica de un argumento, pero también la CE es punto de llegada donde confluimos después de un desarrollo doctrinal, jurisprudencial y legal. Hemos de responder con el cumplimiento a lo que la CE dispone.
Se podrían plantear en un futuro otras materias susceptibles de reforma en la Constitución española, pero no es el momento de analizarlas. Baste citar a modo de ejemplo, la reforma constitucional que ofrecería respaldo competencial efectivo a la gestión unitaria para evitar la diversidad autonómica y dispersión normativa.
Realmente sería muy útil e interesante la apertura de un debate profundo sobre la distribución de competencias Estado- Comunidades Autónomas que nos haga replantearnos la eficacia o no de la descentralización de los servicios sociales en las Comunidades Autónomas. Hay argumentos a favor (por ejemplo, se deriva a la Administración más cercana al ciudadano) y argumentos en contra (por ejemplo, se provoca discriminación entre los distintos territorios del Estado al existir distinto contenido de los Estatutos Autonómicos y leyes especiales). En conexión con esa “nueva” distribución de competencias se tendría que analizar una “nueva” organización administrativa, creando una estructura estable y transversal que marcase la línea y la política general, y coordinase las políticas sectoriales en el ámbito de la discapacidad.
En definitiva, todos tenemos la responsabilidad de actuar desde nuestra posición profesional y personal, ya que se trata de GARANTIZAR LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, NI MÁS NI MENOS.
NOTAS
(1) .- Intervención en el Seminario de Trabajo sobre “La reforma del artículo 49 de la Constitución” organizado el 26 de octubre de 2018 por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
(2 ).- Importantes referencias sobre el tema son: De Lorenzo García, Rafael “Reforma social de la Constitución Española: Comentarios y reflexiones al artículo 49” en Anales de Derecho y Discapacidad Nº3, Junio 2018, págs. 11 a 40. y Pérez Bueno, Luís Cayo “Guion de la comparecencia del Presidente del CERMI ante la Comisión para las Políticas Integrales de la discapacidad del Congreso de los Diputados, sesión del 23 de octubre de 2018, para tratar sobre el contenido del artículo 49 de la Constitución Española (www.cermi.es)
(3) .- La Convención se aprobó el 13 de diciembre de 2006. España la ratificó, así como el Protocolo Facultativo, entrando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico el 3 de mayo de 2008.
(4).- Por ejemplo, los apartados 1 y 2 del artículo 4 describe los que son titulares de los derechos:
“1. Son personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.
2. Además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.
Las normas que regulen los beneficios o medidas de acción positiva podrán determinar los requisitos específicos para acceder a los mismos”.
(5) .- Las definiciones de estos términos los encontramos en el artículo 2 de la Ley General de los derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
